قضا شعبه‌ای از ولایت است که از نظر ارزش و مکانت والاترین و از جهت مسئولیت خطیرترین منصب محسوب می‌گردد. صحت ولایات به صورت عام مشروط به تحقق غایات آن، یعنی تحقق مصالح و درء مفاسد، است. اصل در قضا اجرای عدالت و احقاق حق و رفع خصومت است و قاضی صرفاً برای صدور حکم قضاوت نمی‌کند، بلکه وظیفة او تحقق غرض حکم یعنی حق و عدالت است. طبیعت قضاوت، نقص قانون، نابسامانی دستگاه قضایی، تعدد مراجع تحقیقاتی و نقص در تحقیقات مقدماتی بر احتمال خطای قضات می‌افزاید و چه بسا در اثر خطای قاضی خسارتهای مادی و معنوی غیر قابل جبران به وجود آید. از طرفی، ضرورتهای شغل مهم و پر خطر قضا اقتضا می‌کند تا قواعد عمومی مسئولیت مدنی بر اعمال قضات حاکم نباشد، زیرا در این صورت قاضی در برابر دعاوی زیادی قرار می‌گیرد که در آن تصور اهمال در وظیفه یا ارتکاب خطا وجود دارد. به گفتة هنری، قاضی باید نصف عمر خویش را در اصدار حکم و نصف دیگر را در دفاع از آن بپردازد. از طرف دیگر، مصونیت مطلق قاضی را هم نمی توان مجاز دانست، زیرا معافیت وی از مسئولیت، حتی در جایی که دولت جانشین آن گردد، گاهی منجر به اهمال در وظیفه می‌گردد. در قبال این اعتبارات متعارضه، قوانین و مقررات نظامهای حقوقی مختلف از جمهوری اسلامی ایران نظام خاصی را تقریر نموده تا عهده‌دار حمایت از قاضی در برابر اصحاب دعوی شود و در مقابل، مسئولیت مدنی قاضی را نیز مقرر دارد.
اصل 171 قانون اساسی در این زمینه مقرر می‌دارد:
هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در صورت تقصیر، مقصّر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیلة دولت جبران می‌شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود.
این اصل، در قوانین عادی، مثل مادّة 58 ق.م.ا. نیز انعکاس یافته است. بررسی این
 موضوع در دو مبحث صورت می‌گیرد: ابتدا از مفهوم قاضی و حکم در اصل 171 ق.ا. (مبحث اول) و سپس از مفهوم تقصیر به عنوان رکن اصلی مسئولیت مدنی قاضی (مبحث دوم) بحث می‌کنیم.
.....
ج. تقصیر در قانون اساسی؛ تقصیر شغلی
بعد از آشنایی با مفهوم تقصیر، آنچه مهم و حائز اهمیت است مفهوم آن در اصل 171 قانون اساسی است و اینکه ارادة قانون‌گذار به چه معنایی استقرار یافته است. در این خصوص دو دیدگاه اصلی وجود داد:
1. برخی بر این نظرند که تقصیر در اصل  171 مترادف عمد است. دکتر حسینی نژاد در این خصوص می‌نویسد:
از نظر حقوقی مسئولیت قاضی با اثبات تقصیر است، یعنی شاکی باید تقصیر قاصی را ثابت کند. قانون اساسی خود اشتباه را دلیل تقصیر نمی داند، چه اگر اشتباه دلیل تقصیر باشد دیگر قید «در تقصیر» لازم نیست. تقصیر در این اصل به معنای افراط و یا تعدی هم نیست و در فقه خطا همان اشتباه است. همین که خطای قاضی ثابت شود بیت‌المال باید خسارت شاکی را تدارک کند. برای این که تعارضی میان فقه و قانون اساسی و اصولاً تعارضی میان خود اصل 171 به میان نیاید باید تقصیر را به معنای خطای عمدی فرض کرد و با این تعبیر اصل 171 با فقه مغایر نمی شود، چه خطای منظور فقه هم خطای غیر عمدی است و اگر خطا عمدی باشد ضمان با خود قاضی است (حسینی نژاد، 1370: 128).
برخی از متون قانونی این تعبیر و تفسیر را تقویت می‌کند. به‌عنوان مثال، در مادّة 335 ق.م. قانون‌گذار با تفکیک مسامحه از عمد مقرر داشته است:
در صورت تصادم بین دو کشتی یا دو قطار راه آهن یا دو اتومبیل و امثال آنها مسئولیت متوجه طرفی خواهد بود که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحة او حاصل شده باشد، و اگر طرفین تقصیر یا مسامحه کرده باشند، هر دو مسئول خواهند بود.
همان گونه که ملاحظه می‌گردد، قانون‌گذار نخست عمد را از مسامحه تفکیک نموده و در مرحلة بعد به جای واژة «عمده» از «تقصیر» استفاده کرده است. بنابراین مادّة مارالذکر، تقصیر و عمد مترادف یکدیگر و در برابر مسامحه، که به عبارتی همان اشتباه است، قرار گرفته اند. همچنین در مادّة 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1366 مقرر گردیده است:
تخلفات اداری شامل تخلفات انضباطی و اعمال خلاف اخلاق عمومی است، اعم از اینکه ناشی از تقصیر یا قصور متخلف باشد. تقصیر عبارت است از نقص قوانین و مقررات اداری، و قصور عبارت است از کوتاهی غیر عمدی در اجرای وظایف اداری.
این تفسیر از تقصیر از جهاتی مورد تأمل به نظر می‌آید:
اولاً: این برداشت با مفهوم لغوی تقصیر سازگاری ندارد، زیرا در هیچ یک از کتب لغت، اعم از عربی و یا فارسی، واژة تقصیر برای حالت عمد ترجمه نشده است.
ثانیاً: اگر تقصیر مترادف عمد باشد، در این صورت ناچاریم اشتباه مذکور در اصل 171 را به معنای عملی حمل کنیم که به طور غیر عمدی انجام می‌گیرد و لذا مصادیق تقصیر یعنی بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی از دایرة تقصیر جدا و در قلمرو اشتباه داخل می‌گردند. بنابراین، هرگاه قاضی در اثر سهل انگاری و یا مسامحه موجب ورود زیان به دیگری گردد، خود مسئولیتی نداشته و مسئولیت دامنگیر بیت‌المال است. به عبارت دیگر، اگر تقصیر را مترادف عمد بدانیم به این معناست: اگر قاضی قصد سوء داشته و در لوای حکم و تحت پوشش آن، قصد سوء خود را اعمال کرده است، مسئول است و در غیر این صورت دولت ضامن است. اما پذیرش چنین مفهومی از تقصیر مشکل به نظر می‌آید، چون با هدف قانون‌گذار سازگاری ندارد؛ زیرا نتیجة آن در واقع عدم مسئولیت قاضی است، بدین جهت که اثبات سوء نیت قاضی مشکل و چه بسا محال است و از طرفی با نزاهت و عدالت او سازگاری ندارد و این کار در واقع نادیده گرفتن حقوق محکوم علیه خواهد بود، همان گونه که قاضی نیاز به حمایت دارد، سایر قشرهای جامعه نیز نیاز به حمایت دارند. حمایت از قاضی هم به این است که به خاطر سنگینی شغل قضا در قبال خسارات ناشی از اشتباه مسئول نباشد، و لیکن حمایت از محکوم علیه بر مسئولیت قاضی در قبال خسارات ناشی از مسامحه و سهل‌انگاری است.
ثالثاً: مسئولیت ناشی از عمد مرتبط به نظم عمومی است و تمامی گروههای جامعه در مورد ضررهای وارد شده در اثر تعمد، متعهد و مسئول تلقی می‌گردند. بنابراین نیازی به ذکر آن، بالاخص با واژة تقصیر، نبوده است. اگرچه برخی بر این عقیده‌اند که در این گونه موارد قاضی ضامن و مسئول است، اما چون مردم نمی توانند به دنبال قاضی بروند، دولت باید خسارت را جبران کند و سپس دولت به قاضی مراجعه کند.
2. تقصیر در اصل 171 اعم از عمد و شبه عمد است و لذا ضمان و مسئولیت قاضی محدود به عمد او نیست و خطاهای شبیه عمد او را نیز در بر می‌گیرد؛ هر چند که مقصودی پلید و نامشروع نداشته باشد. بررسی آرای برخی از اندیشمندان نشان می‌دهد که در بیان تقصیر مفهومی گسترده‌تر از عمد را اراده کرده‌اند. ابن ادریس حلی در سرائر می‌نویسد:
هرگاه قاضی بر اساس شهادت دو نفر بر شارب خمر اجرای حد کند و آن شخص نیز در اثر اقامة حد بمیرد، و سپس معلوم گردد آن شهود فاسق بودند، در این صورت ضمان و مسئولیت دیه بر عهدة قاضی است، زیرا وظیفة او تحقیق پیرامون وضعیت و عدالت شهود بوده است؛ وقتی که
به این وظیفه‌اش عمل نکرده، در واقع مرتکب تفریط شده است، پس ضمان نیز بر عهده اوست (ابن ادریس، 1368: 479).
و همچنین گفته شده است: «ان فرط الحاکم فی البحث عن الشهود ضمن فی ماله»
(حلی، 1412 : 534). و در تحریر الاحکام نیز آمده است:
شایسته است قاضی در جلسة دادگاه از اهل علم و کسانی که اطمینان به فطانت و زیرکی‌شان دارد، دعوت به عمل آورد تا شاهد دادرسی او باشند و اگر خطایی از او سر زد حکم صحیح را به او اعلام دارند و از آنها در امور مشتبه مشورت به عمل آورد تا در مقام مشاوره و مباحثه راه درست بر او روشن گردد. جایز نیست که قاضی از آنها در مسائل مطروح تقلید کند و مطابق نظر آنها حکم دهد، بلکه فائدة حضور عالمان کشف ادله و شناسایی حق و صواب از طریق اجتهاد است ... هرگاه قاضی با وجود این احتیاطها در حکم خطا نمود و باعث تلف گردید ضامن نیست، بلکه مسئولیت بر بیت المال است (همان: 182).
با ملاحظة مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی نیز همین معنا از تقصیر ملاحظه می‌گردد. در قسمتی از مذاکرات رئیس مجلس آمده است: «مقصر اعم است از اینکه خلاف کرده باشد و یا اینکه اشتباهش از این جهت است که در مقدمات امر تحقیق کافی نکرده باشد، پس در هر دو مورد آن را مقصر گویند.» مضافاً این تفسیر هماهنگ با مادّة 1 ق .م.م. است که در آن عمد و بی‌احتیاطی با کلمة فاصل «یا» آمده است.*
استاد دکتر کاتوزیان در پاسخ این سؤال که کجا باید گفت دادرس اشتباه کرده است و در چه مورد باید او را مقصر شمرد، می‌نویسد:
نخستین پاسخی که به نظر می‌رسد این است که اشتباه ناظر به موارد قصور دادرس شود و تقصیر به حالتی که در آن تدلیس و سوء نیت و عمد است، خواه انگیزة آن جلب منفعت باشد (مانند اخذ رشوه) یا دفع ضرر (مانند ترس) یا انتقامجویی و مانند اینها. به بیان دیگر، اشتباه در صورتی ساده است که آلوده به امر نامشروع نشود و در اثر القاء شبهه از سوی دو طرف دعوی یا شهادت نادرست و اقرار بر خلاف واقع یا پیچیدگی و نارسایی مفهوم قانون یا متروک ماندن آن یا نقص در حافظه یا قدرت اجتهاد و مانند اینها دست دهد و مانع از دستیابی قاضی به عدالت و حق شود. ولی تقصیر آلوده به امری نامشروع است و قاضی دانسته به راه ناصواب می‌رود. این پاسخ زمینة تحقیق را فراهم می‌سازد ولی باید تعدیل شود و تنها حسن نیت یا پلیدی انگیزه معیار اشتباه و تقصیر نباشد: بی‌مبالاتی نابخشودنی و بی‌اعتنایی به قوانین و حتی عرف و رسوم قضایی را نیز باید بر قلمرو تقصیر افزود. ممکن است قاضی با حسن نیت نیز کوشش متعارف را در اجتهاد یا تشخیص واقع نکند. برای مثال، رویه‌ها و کتابهای حقوقی را نخواند یا مشورت نکند، یا در قضاوت شتاب‌زده تصمیم بگیرد، یا قانون را فدای باورها و انگیزه‌های اخلاقی و سیاسی مورد احترام خود سازد، یا پرونده را به درستی نخواند یا با پرخاشگری و عصبانیت مانع از بیان واقع به وسیلة دو طرف یا شهود گردد یا وکیل اصحاب دعوی را نپذیرد و آن را از حق دفاع محروم سازد این گونه کارها را که قانون یا عرف مسلم قضایی واجب یا حرام می‌شمارد باید در زمرة تقصیرها آورد نه اشتباه. در واقع، تقسیم رومی تقصیر به سنگین و سبک به زبان حقوقی ما به اشتباه و تقصیر تعبیر می‌شود. خطای سبک و قابل اغماض اشتباه است و خطای سنگین تقصیر است و در حکم عمد (کاتوزیان، همان: 198).
نتیجة بحث این است: اگر چه قدر متقین از مفهوم تقصیر در قانون اساسی، خطاهای عمدی و یا در حکم عمد است و در نتیجه قاضی مسئول خطاهای عمدی و یا در حکم عمد خویش است، ولیکن دربارة سایر مصادیق تقصیر، به لحاظ خطیر بودن امر قضا و مصلحت عمومی، شبهة تطبیق آن وجود دارد و لذا حقوقدانان سعی در حمل آن موارد بر اشتباه نموده‌اند، ولیکن این امر موجب می‌گردد تا در مفهوم تقصیر قائل به تخصیص شویم و در نتیجه اهمال در مفهوم پیش آید. بنابر این، آنچه از این دشواری می‌کاهد این است که مفهوم تقصیر را بر تقصیر شغلی حمل کنیم تا با حفظ مفهوم، تقصیر همچنان قابل تطبیق بر مصادیق خود شود و از طرفی جایگاه قضا و مصلحت عمومی نیز محفوظ بماند.
مقصود از تقصیر شغلی و حرفه‌ای، خطایی است که صاحبان مشاعل در اجرای کاری که حرفة آنان است مرتکب نمی‌شوند، مانند خطای پزشک در معالجه یا عمل جراحی، خطای وکیل در دفاع از دعوی و دادرس در صدور حکم، سر دفتر و مشاور حقوقی در راهنمایی کردن و معمار در ساختمان (کاتوزیان: همان). به عبارت دیگر، خطای شغلی از نقض اصول و قواعد موضوعی و متعارف هر شغل به وجود می‌آید، مثل اینکه حرفه را به شکل نامشروع انجام دهد. در حقوق مصر خطای شغلی را خطایی می‌دانند که مرتبط با حرفة شخص در هنگام انجام آن می‌باشد و آن غیر از خطای عادی است که در آن اصول فنی نقشی ندارد و انحراف از روش فنی متعارف خطای شغلی را تشکیل می‌دهد (عامر، 1998: 273). اما در فرانسه خطای شغلی به معنای عدم عمل به مقررات مانند رفتار بقیة افرادی که آن حرفه را انجام می‌دهند می‌باشد (Dolloz, 1969 :No 55).
د. معیار تقصیر شغلی
به دلیل دقایق و ظرایفی که در تقصیر صاحبان فن و حرفه با توجه به مهارتهای شغلی آنان وجود دارد، آنچه مهم به نظر می‌آید شناخت معیار تمیز آن است. همان طوری که رفتار شخص عادی معیار وجود خطای عادی است، پس اقتضا می‌کند که در خطای فنی به تناسب صاحبان مشاغل، رفتار شخص متعارفی از خودشان از لحاظ علمی و صلاحیت و آگاهی معیار وجود خطا قرار گیرد. جایز نیست که این شخص از اصول فنی ثابت و نظامات اصلی شغل خویش تجاوز نماید. منظور از اصول ثابت اصولی هستند که در بین رجال فن مورد مناقشه نیستند و اکثریت بدان تسلیم می‌شوند و در آن مجادله‌ای ندارند. بر این اساس، در مسائل فنی قابل مناقشه که اجماع اهل فن بر آن مستقر نشده است، قاضی نمی‌تواند با نظر شخصی خود نظریه‌ای را بر نظریة دیگر ترجیح دهد.
در معیار خطای شخص عادی معمول بر این است که رفتار انسان متعارف را به عنوان معیار تمیز خطا از صواب می‌پذیرند، اما در امور فنی و تخصصی نمی‌توان چنین معیاری را پذیرفت، زیرا از انسانی که با مفاهیم علمی و قواعد فنی ویژه خو گرفته است نمی‌توان انتظار داشت که در واکنشهای خود مانند مردم عادی باشد. بنابراین در تشخیص تقصیر قاضی، باید ضرورتهای ناشی از این حرفه و خطاهایی را که دقیق‌ترین مردم نیز ممکن است در این مقام مرتکب شوند از یاد برد و به رفتا یک دادرس متعارف توجه داشت (کاتوزیان، همان: 309). برای معیّن کردن سطح و اندازة احتیاط و مراقبتی که هر انسان در انجام تعهداتش باید به کار بندد دو طریقه وجود دارد:
د ـ 1. معیار شخصی (Appreciation) و یا واقعی (In - concreto)
مطابق این روش ملاک و معیار در هر شخص وابسته به احتیاطی است که بدان عادت کرده است. پس اگر مشخص شد که او در حالت عادی می‌توانست از فعل زیانبار منسوب به خود اجتناب کند و وجدانش او را بر اهمال و تفریطی که مرتکب شده است سرزنش نماید،  خطاکار شناخته می‌شود و در غیر این صورت مقصر نیست.
برخی از حقوقدانان برای ارزیابی خطای شغلی، معیار شخصی را پذیرفته اند، زیرا به نظر ایشان هیچ کس متعهد نیست که بیشتر از مهارت و تخصص و شرایط جسمی و روحی خویش کاری را انجام دهد و بنابراین نباید بر عدم انجام امری که خارج از استطاعت وی بوده است ملامت شود (Demogue 1922, T 111: 424; savatier, 1974 :T1 N166).
عیب این نظریه در سختی تطبیق آن است، زیرا برای شناختن تقصیر باید اعمال و رفتاری به دقت مورد ارزیابی قرار گیرد که مافوق دسترس قضات است (مرعی بک: 31). به علاوه، منجر به این می‌شود که مسئولیت اشخاص دقیق و با وجدان سنگین‌تر از بی‌احتیاطها و لاابالیها شود و عملی که در شرایط یکسان، شخص محتاط انجام می‌دهد موجب مسئولیت وی می‌گردد، در صورتی که اگر همان عمل از شخص بی‌احتیاط سر بزند مقصر نیست. مثلاً هرگاه مقام قضایی به سبب جهالت به مصوبة جدید قانونی موجب ورود خسارت به شخصی گردد، وجدانش او را سرزنش نمی‌نماید، زیرا او اعتقاد به کفایت و مهارت خویش دارد و آنچه را که به نظرش برای اخذ تصمیم لازم بوده به کار بسته ولیکن به خاطر عدم دسترس به اطلاعات لازم چنین نتیجه‌ای حاصل گردیده است. بر این اساس، اگر ملاک معیار شخصی باشد، باید او را از مسئولیت معاف بدانیم، حتی اگر ثابت شود هرگاه مقام قضایی دیگری به جای او بود، چنین تصمیم اشتباهی را اتخاذ نمی کرد.
د ـ 2. معیار مجرد (In – abstract) یا نوعی (objective )
مطابق این معیار، برای تعیین تقصیر باید رفتار او را با رفتار انسان معقول یا متعارفی که فرض می‌شود رفتاری هوشیارانه و محتاط دارد، مقایسه کنیم. این نظر مورد قبول اکثر حقوقدانان قرار گرفته است. مطابق این دیدگاه، معیار خطای مقام قضایی رفتار مقامی متعارف و خوب از همان گروه و رده و توان علمی و مهارت و آگاهی، با در نظر گرفتن شرایط خاصی که خطاکار در آن واقع شده است می‌باشد (حسینی، 1401 ق: 122).
با توجه به معیار نوعی، برای تشخیص و ارزیابی بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی باید به رفتار یک شخص متعارف توجه نمود. برای مثال، شخص بی‌احتیاط را در مقایسه با شخص محتاط که فرد متعارفی نیز هست، تعیین کرد، زیرا بی‌احتیاطی تقصیر است و تقصیر معیار و ضابطة عرفی دارد. به موجب رأی شمارة 1031 31/3/1320 شعبة دوم دیوان عالی کشور آمده است:
بی‌احتیاطی و بی‌مبالاتی مذکور در م 177 قانون کیفر عمومی از اموری است که بر حسب عرف و عادت، این عناوین به آن اطلاق می‌شود تا در صورت مؤثر بودن آن در وقوع حادثه، موجب مسئولیت گردد... (متین: 245).
در خصوص معیار عدم مهارت و ضابطة تشخیص آن، بر حسب مورد و با در نظر گرفتن طبیعت حرفه و شغل خاص فاعل زیان، باید مطابق نظر کارشناس و در نظر گرفتن آن عرف خاص عمل کرد، زیرا عدم رعایت این گونه موازین (استانداردها) نوعی تقصیر شغلی و حرفه‌ای تلقی می‌شود. البته در غالب موارد داشتن مهارت با گواهیهای رسمی و ارائة آن به قاضی احراز می‌گردد. برای مثال، داشتن پروانة طبابت یا گواهینامة رانندگی بیانگر این است که شخص مورد نظر در حرفة خویش مهارت لازم را کسب کرده است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود (حسینی: همان).
ضابطة تشخیص عدم رعایت نظامات دولتی با مراجعه به قواعد و مقررات مورد نظر تعیین می‌شود. مقررات مذکور ممکن است آیین‌نامه یا دستورالعمل کتبی یا شفاهی (مانند دستور شفاهی پلیس و نظایر آن) باشد که در صورت عدم رعایت آنها، تقصیر قاضی احراز می‌شود. جهل قاضی نیز هیچ گونه تکلیفی را از او برطرف نمی کند، زیرا آگاهی به نظامات دولتی از جمله مسائلی است که با نظم عمومی ارتباط دارد و آگاهی و عمل کردن به آنها مورد عنایت خاص قانون‌گذار است.
ضابطة ترک فعل همانند فعل مثبت یک ضابطة عرفی است. لذا برای تشخیص تفریط، غفلت، بی‌مبالاتی، اهمال و مسامحه ضابطه عرف است، یعنی نظر عرف مناط و مبنای عمل است (قاسم زاده، همان: ص 45).
نتیجه
آنچه تقریباً دکترین و رویة قضایی بر آن اتفاق نظر دارد این است که تقصیر به مفهوم مذکور در مادّة 951 تا 953 قانون مدنی نیست. برخی با استناد به مادّة 335 قانون مدنی که در آن تقصیر مترادف عمد بیان شده است، بر آن شدند که منظور از تقصیر فقط حالت تعمد است و لذا قضات فقط در صورت تعمد بر اضرار، دارای مسئولیت شخصی هستند و این توجیه را هم منطبق بر فقه و هم بر ضرورت امر قضا دانسته‌اند. برخی دیگر بی‌آنکه در مفهوم تقصیر تصرفی کنند، معیار آن را تغییر دادند و بر آن شدند که منظور از تقصیر، تقصیر شغلی بوده و معیار آن نیز قاضی متعارف در همان شرایط حادثه است. اگر چه هر دو توجیه در مقام کاستن از شدت و حدت مسئولیت سنگین قضات قابل تقدیر و تمجید است، اما توجیه دوم با اصول و قواعد حقوقی ما سازگارتر است و با وجود این همچنان نارساست. لذا باید گفت: هر چند قاضی در صورت تقصیر دارای مسئولیت شخصی است، لیکن نمی‌توان او را در برابر تمامی مصادیق و گونه‌های تقصیر مسئول شناخت، بلکه برخی از گونه‌های تقصیر را می‌توان در ذیل عنوان اشتباه قرارداد و مسئول آن نیز در این صورت دولت خواهد بود.
از طرف دیگر، راجع به واژة قاضی در اصل 171 قانون اساسی گفته شده است: از آنجا که قانون‌گذار متعلق و موضوع اشتباه را در قالب اشتباه در حکم، اشتباه در تطبیق حکم بر موضوع اعلام داشته، لذا منظور از قاضی باید کسی باشد که در مقام فصل خصومت برآمده و بر آن دادرس اطلاق می‌گردد (من بیده الحکم). به علاوه، اساس و مبنای اصل مذکور روایت معروف منقول از امام علی(ع) است که فرموده‌اند «ما أخطأت القضاة فی دم أو قطع فعلی بیت مال المسلمین»
و چون در آن زمان نهاد دادسرا وجود نداشته است، چاره‌ای جز حمل «قاضی» بر قضات محاکم نیست.
لیکن با توجه به مشروح مذاکرات بررسی اصل 171 که در آن از قضات دادسرا در کنار قضات دادگاه نام برده شده و همچنین خطیر بودن جایگاه دادسرا و ملاحظة قوانین و مقررات کشورهای بنیان‌گذار، قضات دادسرا نیز مشمول حکم مقرر در اصل 171 گردیده و این توجیه با حکمت وضع اصل مذکور سازگارتر است. بر این اساس، منظور از «حکم» نیز معنای اصطلاحی و مقرر در آیین دادرسی نیست، بلکه مقصود از آن کلیة تصمیمات و اقداماتی است که از سوی مقامات دادگاه یا دادسرا به اعتبار سمت قضایی آنان اتخاذ می‌گردد.